Im Arztstrafrecht wird neben der wirklichen, der gemutmaßten und der mutmaßlichen Einwilligung auch der Gedanke einer hypothetischen Einwilligung anerkannt. Der BGH zieht aus seinem Grundansatz, jede ärztliche Heilbehandlung als Körperverletzung zu behandeln, die zu ihrer Rechtmäßigkeit einer rechtlich wirksamen Einwilligung des Patienten bedarf, ausdrücklich nicht mehr die Konsequenz, den Arzt nach jedem wegen einer mangelhaften Aufklärung und folglich aufgrund rechtlich unwirksamer Einwilligung vorgenommenen Eingriff wegen Körperverletzung zu bestrafen: Vielmehr kann die "Rechtswidrigkeit auch entfallen, wenn im Falle eines Aufklärungsmangels der Patient bei ordnungsgemäßer Aufklärung in die tatsächlich durchgeführte Operation eingewilligt hätte." Die rechtliche Erörterung der hypothetischen Einwilligung in der Lehre hat jedoch gezeigt, dass man von einem Konsens über die dogmatische Konstruktion, den Anwendungsbereich und die Konsequenzen der hypothetischen Einwilligung weit entfernt ist.
Bei der hypothetischen Einwilligung kann es jedoch nicht darum gehen, eine einmal begründete Verantwortlichkeit des Arztes nachträglich mit Hypothesen zu beseitigen. Hinter der hypothetischen Einwilligung verbirgt sich im Ausgangspunkt vielmehr die Frage, ob dem Arzt eine rechtswidrige Körperverletzung vorgeworfen werden kann, weil er eigenmächtig gehandelt hat. Zur Lösung dieser Problematik entwickelt Andreas Albrecht eine Konstruktion, mit der die im Strafrecht überdehnte ärztliche Aufklärungspflicht angemessen zurückgeführt werden kann.

1;Vorwort;8 2;Inhaltsübersicht;10 3;Inhaltsverzeichnis;14 4;Erster Teil: Einführung in die Problematik der "hypothetischen Einwilligung";34 4.1;Einleitung;34 4.1.1; 1 Die "hypothetische Einwilligung" in der Praxis;34 4.1.1.1;I. Urteil des Fünften Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 25. September 1990 ("O-Bein"-Fall):;35 4.1.1.2;II. Beschluss des Dritten Strafsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 11. Dezember 1990 (Cignolinfall):;36 4.1.1.3;III. Urteil des Vierten Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 29. Juni 1995 ("Surgibone"-Dübelfall):;37 4.1.1.4;IV. Urteil des Vierten Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 28. Oktober 1960 (Gebärmutterfall):;38 4.1.1.5;V. Beschluss des Ersten Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 15. Oktober 2003 (Bandscheibenfall):;39 4.1.1.6;VI. Urteil des Ersten Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 20. Januar 2004 (Bohrerfall):;41 4.1.1.7;VII. Urteil des Vierten Strafsenat des Bundesgerichtshofs vom 5. Juli 2007 (Liposuktionsfall):;42 4.1.1.8;VIII. Urteil des Ersten Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 23. Oktober 2007 (Turboentzugsfall):;43 4.1.2; 2 Die begriffliche Umschreibung der "hypothetischen Einwilligung";45 4.1.2.1;A. Die zivil- und die strafrechtliche Perspektive bei der "hypothetischen Einwilligung";46 4.1.2.2;B. Die Erweiterung der Problematik über die Grenzen des Arzt-Patienten-Verhältnisses;46 4.1.2.2.1;I. Der Standpunkt der Rechtsprechung in Strafsachen;46 4.1.2.2.2;II. Die Ausdehnung der "hypothetischen Einwilligung";46 4.1.2.3;C. Die verschiedenen Fälle der ärztlichen Eigenmacht;49 4.1.2.4;D. Die Anerkennung der "hypothetischen Einwilligung" bei Fahrlässigkeits- und Vorsatzdelikten;53 4.1.2.4.1;I. Die "hypothetische Einwilligung" bei den Fahrlässigkeitsdelikten;53 4.1.2.4.2;II. Die "hypothetische Einwilligung" bei den Vorsatzdelikten;53 4.1.2.5;E. Die verschiedenen Maßstabsfiguren bei der "hypothetischen Einwilligung";57 4.1.2.6;F. Die "hypothetische Einwilligung" zwischen "in dubio pro reo" und der Risikoerhöhungslehre;61 4.2;Erstes Kapitel: Die Entwicklung des Diskussionsstandes bei der "hypothetischen Einwilligung";64 4.2.1; 1 Die zivilrechtliche Problematik zu Zeiten des Reichsgerichts;64 4.2.1.1;A. Ausgangspunkt;64 4.2.1.2;B. Die Entwicklung bis zur Entscheidung des Reichsgerichts vom 8. März 1940;67 4.2.1.2.1;I. Die rückwärtige Tendenz bei der "hypothetischen Einwilligung";67 4.2.1.2.2;II. Die Zurückhaltung des Reichsgerichts in der Entscheidung vom 8. März 1940;68 4.2.2; 2 Die "hypothetische Einwilligung" zu Zeiten des Bundesgerichtshofs;71 4.2.2.1;A. Die Entwicklung der "hypothetischen Einwilligung" bis Anfang der 80er Jahre;71 4.2.2.1.1;I. Die Entwicklung des Rechtsgedankens in der Rechtsprechung;71 4.2.2.1.2;II. Die Entwicklung des Rechtsgedankens im Schrifttum;75 4.2.2.1.2.1;1. Der Rechtsgedanke im Zivilrecht;75 4.2.2.1.2.2;2. Die Beschäftigung mit dem Rechtsgedanken im Strafrecht;78 4.2.2.2;B. Die Entwicklung der "hypothetischen Einwilligung" bis in die Gegenwart;79 4.2.2.2.1;I. Die Entwicklungslinie im Zivilrecht;79 4.2.2.2.1.1;1. Die Anerkennung der "hypothetischen Einwilligung" in der Rechtsprechung;79 4.2.2.2.1.2;2. Die dogmatischen Unsicherheiten bei der rechtlichen Einordnung der "hypothetischen Einwilligung";82 4.2.2.2.1.3;3. Die tatsächliche Umgebung;83 4.2.2.2.1.4;4. Das Schrifttum;85 4.2.2.2.2;II. Die Entwicklungslinie im Strafrecht;87 4.2.2.2.2.1;1. Der Einfluss des Zivilrechts auf das Strafrecht;87 4.2.2.2.2.2;2. Die rückwärtige Tendenz nach dem Bandscheibenfall;92 4.3;Zweites Kapitel: Vorläufige Feststellungen zur "hypothetischen Einwilligung";98 5;Zweiter Teil: Die "hypothetische Einwilligung" in der dogmatischen Betrachtung;102 5.1;Drittes Kapitel: Die Einwilligung als Tatbestandsausschließungs- oder Rechtfertigungsgrund;102 5.1.1; 1 Hinführung zur Problematik;102 5.1.1.1;I. Die Einwilligung (auch) im "Surgibone"-Dübelfall als Rechtfertigungsgrund;102 5.1.1.2;II. Die Einordnungsproblematik der Einwilligung als Tatbestandsausschließungs- oder Rec